A Retenção de 11% e o Pedido de Restituição - a Inércia da Administração Pública
Empresas prestadoras de serviços executados mediante cessão de mão de obra estão sujeitas à retenção de 11% da contribuição social sobre o valor bruto da nota fiscal. A obrigação foi criada pela lei nº 9.711/98, que alterou o artigo 31 da lei nº 8.212/91.
O valor retido deve ser recolhido
pelo tomador em nome da empresa cedente da mão de obra e poderá ser compensado
pelo estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do
recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a
folha de salários de seus empregados.
Na impossibilidade de haver compensação
integral, o saldo remanescente será objeto de restituição. É justamente neste
procedimento que o problema surge.
A maioria das empresas ingressam com
os pedidos de restituição porque os valores retidos são superiores aos valores
devidos em razão da folha de salários, impossibilitando a compensação prevista
na lei.
O direito à restituição
e ao processo administrativo tem amparo no Código Tributário Nacional (Lei nº
5.172/66), Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, Lei nº 8.383, de 30 de
dezembro de 1991, Lei nº 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.
O exercício do direito à restituição
tem regulação voltada para a administração pública de modo a viabilizar o
procedimento para fins de devolver ao contribuinte o que lhe foi retido além do
que efetivamente devido a título de contribuição social sobre a folha de
salários. Mas, em que pese o dever de regulamentar, a administração lança mão
de inúmeras instruções normativas, RFB nº 1.300/2012, RFB nº 1.377/2013, RFB nº
1.425/2013, RFB nº 1.472/2014, RFB nº 1.490/2014, RFB nº 1.529/2014, RFB nº
1.557/2015, RFB nº 1.573/2015, RFB nº 1.593/ 2015, RFB nº 1.604/2015, RFB nº
1.618/2016, RFB nº 1.661/2016, RFB nº 1.706/ 2017, e RFB nº 1.712/2017, valendo
a atual Instrução Normativa RFB n. 1.717 de 17 de julho de 2017, e suas
alterações, sendo a última pela INRFB 1959/2020 .
Parece
fácil, mas não é. As exigências procedimentais
confusas e complexas, que a todo momento são alteradas, somam-se à inercia da
administração pública, pois os processos se arrastam por anos, colocando o
contribuinte em cadeira de espera sem saber sequer se seu pedido será atendido ou
não.
Com a emenda constitucional 45/2004 a duração
razoável do processo foi incluída como direito fundamental do cidadão, cláusula
pétrea, no artigo 5º, inciso LXXVIII, in verbis: "A todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação."
Para dar efetividade ao princípio constitucional, o legislador infraconstitucional criou um prazo máximo para a solução dos processos. O art. 24 da lei 11.457/2007 obriga que a decisão seja proferida em 360 dias.
Lei 11.457/2007: Art. 24 - É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte”.
Deste modo, espera-se que a decisão do processo administrativo
ocorra em prazo razoável, no máximo até
um ano a contar do pedido de restituição. Mesmo assim, a administração não
cumpre o prazo e não o faz sob as mais diferentes justificativas. Resta ao contribuinte valer-se do poder
judiciário para obrigar a Receita Federal a decidir sobre os pedidos de restituição.
1. A
duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito
fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o
inciso LXXVIII, in verbis:
"A todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação."
2. A
conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos
princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade.
(Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe
21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005).
3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto
70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação
da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal
relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições,
defesas e recursos administrativos do contribuinte.
4. Ad
argumentandum tantum, dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse
possível a aplicação analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie
o próprio Decreto 70.235/72, cujo art. 7º, § 2º, mais se aproxima do the majudicandum,
in verbis:
"Art. 7º - O procedimento fiscal tem início
com: (Vide Decreto nº. 3.724, de 2001)
I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado
por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da
obrigação tributária ou seu preposto;
II - a apreensão de mercadorias, documentos ou
livros;
III - o começo de despacho aduaneiro de
mercadoria importada.
§ 1° O início do procedimento exclui a
espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e,
independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações
verificadas.
§ 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os
atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias,
prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito
que indique o prosseguimento dos trabalhos."
5. A Lei n.° 11.457/07, com o escopo de suprir a lacuna legislativa
existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida
decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a
contar do protocolo dos pedidos, litteris:
"Art. 24. É obrigatório que seja proferida
decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias
a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do
contribuinte."
6. Deveras, ostentando o referido
dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente
aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes.
7. Destarte,
tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei
11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma
legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos
(art. 24 da Lei 11.457/07).
8. O
art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente,
pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.
Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos
trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido
suficientes para embasar a decisão.
9. Recurso especial parcialmente provido, para
determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub
judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
08/2008.
Algumas empresas, diante da demora, ingressam com o
processo judicial ampliando o pedido para obter uma decisão de procedência para
a restituição, ou seja, para que a Receita Federal seja obrigada a pagar. Embora este caminho
seja possível, não é o mais adequado. Uma vez efetuado o pedido de restituição
na forma da legislação, primeiro se deve obter uma resposta administrativa ao
pedido de restituição, obrigar a receita a decidir e caso a resposta seja
negativa, movimenta-se novamente o judiciário para obriga a Receita federal a
restituir.
Douglas de Souza é advogado e sócio da
DOUGLAS DE SOUZA ADVOGADOS - (11)55240470
douglas@dsouzaadvogados.com.br
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